罗天华：论司法确认存在的问题及其完善

　　论司法确认存在的问题及其完善

　　作者：罗天华

　　《中华人民共和国人民调解法》(以下简称《调解法》)首次将司法确认纳入法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第二次修正后，在第十五章第六节，专门规定申请司法确认案件程序。上述法律规定对强化诉讼与非诉讼机制的衔接，推动人民调解工作具有特别重要的意义。但在司法实践中，上述法律规定不足以概括丰富多彩的司法确认实践工作，对现行法律尚未规定或规定不明确的问题，需要司法工作者从法理的角度去探讨、去弥补法律存在的真空地带，以丰富和发展司法确认制度，使之不断完善，满足人民群众日益增长的司法需求。

　　一、现行法律规定司法确认程序存在的问题

　　《调解法》第三十三条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。《民诉法》第一百九十四条规定，申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。第一百九十五条规定，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。

　　《调解法》与《民诉法》对司法确认的规定，从申请主体、申请时限、管辖法院、司法确认法律效果上基本相同。民诉法规定司法确认程序为非诉讼程序，在确认方式上，民诉法将确认决定书改为确认裁定书。上述法律规定存在以下问题：(一)如果不是经人民调解委员会调解达成的协议，而是由行政调解、商事调解、行业调解、其他第三人组织调解达成的协议，均不能申请司法确认;(二)经人民调解委员会调解达成的协议，如果一方当事人不愿意申请司法确认，另一方不得单独申请司法确认;(三)如果自调解达成协议后超过三十日，当事人就不能再申请司法确认;(四)司法确认裁定应采取何种审查方式、审查标准是什么，规定不明确;(五)司法确认裁定书的送达方式未作规定;(六)发现经司法确认的调解协议存在错误时，如何采取救济措施，未作规定。

　　二、如何克服司法确认程序存在的问题

　　(一)扩大可申请司法确认的调解协议范围。《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《若干意见》)第二十条规定，经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的，可以向人民法院提起诉讼。据此规定，即使不是人民调解委员会组织调解达成的协议，只要是经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的协议，亦可申请司法确认。但无第三人介入居中调解，双方当事人自愿达成的协议，不能申请司法确认。因为司法确认的对象是通过第三人主持控辩双方当事人展开陈述、争辩，通过第三人居中调解的准司法程序中双方当事人自愿达成的协议，这与无第三人介入，双方当事人协商一致达成协议或订立合同的行为是不同的，表现在：1、产生协议的基础原因不同。前者以双方存在纠纷为前提，属于在解决纠纷的准司法程序中达成的解决纠纷的协议;后者以双方存在合意或共识为前提，属于形成合意或订立合同的民事行为。2、协议双方的利益关系不同。前者是一方利益受到对方侵害或与对方产生争议，双方利益是对立的;后者是双方为共同从事某项活动，或进行某项交易而达成协议，是一种互利共赢的关系。

　　(二)明确双方当事人通过准司法程序达成协议后，任何一方均可申请司法确认。这样要求，符合诚实信用的原则。既然通过准司法程序达成了协议，就应当受到该协议的约束，不得随意反悔，应当坚持诚实守信的原则。人民法院在其中一方当事人申请司法确认时，应予以受理，并及时传唤对方当事人到庭，如果对方当事人拒不到庭的，法院根据申请确认一方当事人提供证据，和居中调解的第三人的证实，能够证实协议是在第三方主持下，双方当事人自愿达成，协议内容不存在《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(以下简称《司法确认程序》)第七条的情形时，即：1、违反法律、行政法规强制性规定的;2、侵害国家利益、社会公共利益的;3、侵害案外人合法权益的;4、损害社会公序良俗的;5、内容不明确，无法确认的;6、其他不能进行司法确认的情形。只要不存在这6种情形，就应予以确认该协议有效。

　　(三)申请司法确认的时限。申请司法确认的时限，以一个月(30日)为限，以一年作为除斥期间。申请人在30日内有法律规定的正当理由而未行使司法确认请求权的，适当延长已完成的申请确认时效期间。申请人在此期间内不申请司法确认，则在该法定期间届满时导致申请司法确认权利的消灭。

　　(四)司法确认的审查标准。

　　1、司法确认的审查方式。司法确认的审查有几种方式：⑴法律审查主要根据已查清的事实只对适用法律是否正确方面进行审查，不涉及实体方面;⑵事实审查即包括对实体的审理也包括对适用法律的审查;⑶形式审查是对申请人提交的文件、证件的完备性、有效性进行审查;⑷实质审查则是在形式审查基础上，对双方当事人经调解达成的协议内容是否合法进行审查。人民法院选择何种审查方式，应根据设置司法确认程序的立法目的，司法确认程序本身的特点进行选择。设立调解协议司法确认的目的就是解决人民调解协议的执行力，促进人民调解高效进行，把矛盾尽可能地化解在基层，因此程序的设置应有高效便民的特点。审查方式也应突出其便民、高效原则。司法权应保障当事人之间合法的民事行为，法院应加强对调解协议的合法性审查力度，才能有效防止当事人之间恶意串通、虚假达成协议，从而侵犯国家利益和其他组织、个人利益的情况发生，因此，对司法确认审查，应坚持法律审查为主，事实审查为辅;形式审查为主，实质审查为辅的原则。

　　2、审查调解协议合法性的标准。司法审查调解协议，在什么情况才能确认该调解协议有效?是以“不违反法律、行政法规强制性规定”为标准，还是以“符合法律规定”为标准?笔者认为可从以下三个方面去确定审查调解协议合法性的标准：

　　⑴从调解协议处分权利的性质确定。调解协议实质是双方当事人在第三人主持、斡旋下，设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，是私权处分行为。对公民的私权而言，只要法律没有禁止的，公民都可为之。公民享有法律并未禁止的一切行为“自治权”。如亚当·斯密在《国富论》中所说：“每个人，只要他不违背正义的法律，就应允许他去按照他的方式去追求他的利益。”对公民权利的行使，是遵循“法无禁止即自由”的原则。但对公权力而言，应遵循“法无授权即禁止”,凡是未经法律授权的均不得为。因为公权力掌握着强大的国家机器，所以常常会自觉不自觉地倾轧私权利，须严格依法行使，这样才能避免公权力行为损害公民权利。

　　⑵从达成调解协议的行为性质确定。双方当事人在第三方主持下达成协议的行为，是一种民事行为，是处分私权的民事行为。对其合法性评价，可以《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)关于民事法律行为的规定作为判断依据。《民法通则》第五十五条之规定，任何民事法律行为均须符合以下一般有效规定：一、行为人具有相应的民事行为能力;二、意思表示真实;三、不违反法律或者社会公共利益。应以《民法通则》第五十五条之规定确定其合法性标准，即“不违反法律或者社会公共利益”作为判断其合法性的标准，而不应以完全符合法律规定为标准。

　　⑶以司法解释规定确定。《若干意见》)第十条规定,人民法院鼓励和支持行业协会、社会组织、企事业单位等建立健全调解相关纠纷的职能和机制。经商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解后达成的具有民事权利义务内容的调解协议，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质。据此，笔者认为可以审查合同合法性的标准来审查调解协议。合同生效一般要件为：⑴合同当事人必须具有签约能力 。我国合同法第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”由此可见，在订立合同时，注意当事人的缔约能力和主体资格问题是十分重要的。⑵合同必须有对价或约因。⑶合同的内容必须合法。根据我国合同法第7条规定：“当事人订立、履行合同应当依照法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”⑷合同必须符合法律规定的形式。⑸合同当事人的意思表示必须真实。合法性评价体现了代表国家意志的价值取向，是法律对行为是否符合法律强制性规范所作的判断和确认。这与《民法通则》第五十五条规定民事法律行为的要件基本一致。

　　综合以上三方面内容，确定司法审查调解协议，应以“不违反法律、行政法规强制性规定”为标准，不以完全“符合法律规定”为标准。

　　(五)完善司法确认裁定书的送达程序。2004年11月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条规定：根据民事诉讼法第九十条第一款第(四)项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。笔者认为，司法确认裁定书的生效时间、送达方式可参照上述司法解释规定。双方当事人申请司法确认时，法院同步制作司法确认笔录，经人民法院审判人员审核，调解协议不存在《司法确认程序》第七条规定的情形，双方当事人同意以签名或捺印生效的，审判员应口头裁定确认该协议有效，并在司法确认笔录中记录口头宣判司法确认裁定书情况，司法确认裁定自双方在确认笔录上签名或者捺印时起发生法律效力。司法确认裁定虽已口头宣判，但仍应在自宣判之日起五日内制作裁定予以送达双方，送达司法确认裁定书可适用《民诉法》第七章第二节规定送达诉讼文书的方式予以送达。

　　送达司法确认裁定书存在三种情形：1、双方当事人共同申请司法确认的，一方拒不领取司法确认裁定书;2、一方当事人单独申请司法确认，对方当事人拒不到庭，人民法院依法裁定确认协议有效后送达裁定书，对方拒收;3、一方当事人单独申请司法确认，且该当事人拒不领取司法确认裁定书。此三种情形均可适用《民诉法》关于送达诉讼文书的规定予以送达。当事人拒收的，不影响司法确认裁定的效力。

　　(六)司法确认裁定错误的救济。法院通过裁定的方式将调解协议变成了司法文书，当事人如果不自动履行的话，法院可以强制执行。但司法确认裁定生效后，发现错误，应当如何救济?

　　1、案外人的救济方式。《司法确认程序》第十条规定，案外人认为经人民法院确认的调解协议侵害其合法权益的，可以自知道或者应当知道权益被侵害之日起一年内，向作出确认决定的人民法院申请撤销确认决定。《民诉法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。据此，笔者认为对于司法确认裁定错误的，第三人可以《司法确认程序》第十条规定，和参照《民诉法》第五十六条规定提起诉讼。

　　2、司法确认案件当事人的救济方式。司法确认程序最终成果的确认裁定书具有一定的既判力。当事人认为司法确认裁定错误，不能以与第三人相同的方式予救济，应设置较案外第三人更为严格的程序，防止当事人随意反悔，以司法确认裁定错误为由，变更生效裁定。申请司法确认的当事人认为司法确认裁定存在错误，可以申请启动审判监督程序，经过审判监督程序来撤销司法确认裁定书，以便更好地保护当事人的合法权益，维护司法公正。《民诉法》第一百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

　　笔者认为，当事人应向作出原裁定的人民法院申请，不宜向上一级人民法院申请，理由：一是司法确认并非作出原裁定的人民法院依诉讼程序作出的裁判，二是司法确认案件一审普通程序案件而言，事实较为简单，争议不大;三是向原裁定法院申请再审，可减少当事人讼累，体现便民原则。

　　三、建议

　　建议将《民诉法》第十五章第六节，即确认调解协议案件一节中，第一百九十四条修改为：经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的协议，申请司法确认，当事人应自调解协议生效之日起三十日内，向调解组织所在地基层人民法院提出。由于客观的障碍在三十日内不能行使请求权的，人民法院可以将申请期限延长至一年，超过一年后申请的，不予保护。

　　第一百九十五条修改为：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。

　　案外人有证据证明发生法律效力的裁定书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该裁定书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当撤销裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

　　当事人认为司法确认裁定错误的，可以在裁定发生法律效力后六个月内向原作出裁定的人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止裁定的执行。